O STF inovou em vários pontos a jurisprudência brasileira, especialmente na utilização da polêmica categoria “domínio do fato total”, mediante a qual foi construida uma narrativa com coerência interna que facilitou a inclusão da maioria dos incriminados e a formação do convencimento acerca da Ação Penal 470. Publicamos este artigo do economista e pesquisador José Carlos Peliano que nos ajuda a aprofundar esta questão. Isso não é indiferente para a formação da consciência dos cidadãos e para melhorar nosso sentido de participação na melhoria das relações políticas em nossa sociedade: LBoff
Usada pelo STF recentemente para processar e condenar os réus do chamado mensalão, a Teoria do Domínio do Fato (TDF) subsiste no Código Penal, artigos 29 a 31, que tratam do tema “Concurso de pessoas”. Lê-se expressamente no artigo 29 “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
A teoria do domínio do fato (objetiva e subjetiva) trata o autor da ação criminosa, não pelo resultado dela, mas pela conduta durante a ação criminosa, como quem tem o controle de todas as etapas que levam ao fato final. O que importa aqui não é a autoria do fato final, mas a conduta do autor ao ter o controle subjetivo do fato atuando nele.
Originária da Alemanha no final dos anos 30, a Teoria foi acolhida no Código Penal na forma restritiva, quando o autor é tipificado como o que realiza a ação criminosa e é sujeito à pena por promover ou organizar a cooperação no crime ou dirigir a atividade dos demais membros.
O ponto central da questão está em conhecer o fato delituoso, e saber quem são o autor e o coautor ou coautores. O que, a princípio, não é novidade alguma uma vez que toda e qualquer ação criminosa passa por esses dois estágios. Mas o que difere a ação criminosa comum daquela tipificada pela TDF é que, ao contrário daquela, esta prescinde na maioria das vezes de provas concretas, bastando o recolhimento de indícios e provas testemunhais para conhecer o fato, autor e demais implicados.
Exatamente por conta dessa diferenciação que as críticas a TDF têm procedência. Tanto o autor quanto o coautor ou coautores podem eventualmente, mas com alta probabilidade, vir a ser condenados por delitos que não cometeram, embora estivessem implicados por uma razão ou outra na ação criminosa. Por que esse risco? Porque a TDF se apoia fortemente em indícios e provas testemunhais e na conduta do autor e não no resultado da ação criminosa.
Se os indícios estiverem repletos de fragilidades factuais além de as provas testemunhais recolhidas se mostrarem frágeis ou contraditórias, a aplicação da TDF estará com toda a certeza eivada de vícios processuais e jurídicos, o que leva necessariamente à dúvida de julgamento. E na dúvida, clama a Justiça que o réu seja beneficiado.
A dúvida se avoluma quando, pela aplicação da TDF, o autor da ação criminosa é tipificado por sua conduta ao longo da efetivação da ação, ou seja, de sua concepção ao resultado final. Aí o recolhimento dos indícios e dos testemunhos é de vital importância porque a decisão judicial vem carregada de subjetivismo de julgamento. Não se trata de um fato localizado, a ação criminosa, bem mais fácil de ser diagnosticado, mas de todo um processo que levará à ação criminosa, bem mais difícil de ser entendido e investigado.
Como dizem os juristas, “conheço do processo” do mensalão por breves e parciais publicações na mídia, além de pronunciamentos dos ministros e advogados no decorrer do processo no STF, o que me impede de aprofundar minhas considerações e me posicionar com mais convicção. Mas há elementos fortes de convencimento que me levam a considerar que até agora houve elevado grau de subjetividade no julgamento, não só pela falta considerável de provas, pela existência de vários indícios controversos, mas também pelo reconhecimento do teor subjetivo das decisões de alguns ministros por eles mesmos expressos aqui e ali.
Disseram alguns que o processo tem elevado componente político daí ser difícil para o STF levar a frente um julgamento tradicional nos moldes jurídicos então vigentes. Mas se o teor político é alto, portanto apoiado em visões pessoais, convicções estabelecidas, pressões da mídia, além de preconceitos arraigados, caberia à Suprema Corte dosar melhor o julgamento e se valer de teoria jurídica menos afeita ao subjetivismo do julgador e ao acúmulo de indícios questionáveis e falta de provas. Afinal, o próprio delator do dito esquema de compra de deputados, ao qual se deu o nome de mensalão, voltou atrás e amenizou o teor e as implicações de sua denúncia quando o processo já estava em julgamento no STF.
O grau de subjetividade foi tal que em algumas decisões dos ministros ficou claro que, à falta de provas concretas, mas com muitos indícios juntados sob algum entendimento, caberia ao réu provar que os indícios eram equivocados, em outras palavras o réu haveria de demonstrar que não tinha participado da ação criminosa, ou melhor, caberia a ele provar que não era culpado! O que é o fim do mundo jurídico e do arcabouço legal segundo o qual cabe apenas ao acusador a prova.
Não se justifica afirmar que os réus tiveram tempo suficiente para provar suas inocências uma vez que o julgamento é totalmente atípico. Não poderão eles recorrer das decisões, como soe acontecer em julgamentos comuns, apenas em circunstâncias excepcionais. Isso eleva ainda mais os danos causados pela subjetividade das condenações.
Recente decisão judicial de instância inferior em processo ordinário mostrou que o juiz não aplicou a legislação cabível apoiado em sua visão do domínio do fato. Com certeza a sentença foi influenciada pelo julgamento do mensalão. A temeridade da decisão põe em risco a estabilidade da aplicação da justiça no país.
Da fragilidade da Teoria do Domínio do Fato ao “eu-achismo” da montagem da denúncia e da peça acusatória, à restrição dos recursos processuais, segue uma inevitável conclusão de que as condenações levadas a termo no processo do mensalão estão marcadas por profundas fragilidades processuais e de julgamento. Além do mais o acesso à Justiça passa a estar dependente agora de menos legislação e mais opinião dos juízes. O domínio do fato chegou de vez para tornar imprevisíveis as decisões judiciais e impor o fato do domínio da subjetividade nas sentenças.
Fonte: José Carlos Peliano: blogstorablogspot.com.br/http://leonardoboff.wordpress.com/
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