A assessoria jurídica do município de Jandaíra, através do Dr. Pablo Pinto enviou nota a imprensa esclarecendo acordão do Tribunal de Contas da União - TCU sobre a condenação do prefeito Fábio Marinho e a comissão de licitação a pagarem multa por supostas irregularidades encontradas por auditores do Tribunal(TCU) em obras no município. O fato foi de divulgação na imprensa regional e de modo especial os blogs, a exemplo de matéria publicada pelo Jornalista Wendell Câmara em seu blog sobre o assunto. Relembre a matéria clicando AQUI.
Agora veja na íntegra a nota enviada a imprensa por Dr. Pablo Pinto:
Natal, 01 de novembro de 2012.
Caros blogueiros, cumprimentando-os registro meu agradecimento e reconhecimento pela árdua tarefa que desempenham no papel de fornecer e aproximar a informação a cada torrão por mais distante ou inacessível que seja deste nosso amado Rio Grande do Norte.
Acrescentei, nestas últimas semanas, à minha lista de atalhos na área de trabalho alguns blogs da região do mato grande o que me deixou impressionado e muito feliz com a seriedade e compromisso que o comunicador Eurípedes Dias tem tratado os temas de relevância à sociedade mato grandense. Já sigo, de mais longa data, o do companheiro Jocelino, o qual tenho como termômetro da região e o Jandaíra em Foco.
Mas o que me fez escrever estas linhas foi a publicação de um acórdão do TCU, tombado sob o nº 7856/2012, cujo teor condenaria o Prefeito do Município de Jandaíra e a comissão de licitação em multa. Em primeiro lugar gostaria que este veículo de comunicação esclarecesse que o motivo, se alguém tiver curiosidade, é por aceitar uma sociedade sem fins lucrativos em uma licitação; e em segundo lugar que não se trata de devolução, ou seja, não houve malversação ou apropriação de dinheiro público.
O fato que ensejou a aplicação de multa é uma irregularidade formal ocasionada pela permissão de uma entidade sem fins econômicos participar da licitação. Naquele certame oficiei, à época como Procurador Geral do Município, e fui de parecer favorável, pois a participação de uma entidade sem fins econômicos aumenta bastante a competitividade já que estas entidades dispões de redução de impostos. Uma vez que pagam menos impostos podem executar qualquer serviço mais barato que um empresa, por isso ganhou a licitação.
A Entidade que sagrou-se vitoriosa vem ganhando dezenas de licitação pelo Estado, e até fora do Estado, e nunca tive notícia de que qualquer comissão de licitação a tenha desclassificado, até porque o Tribunal de Contas do Estado aceita tal participação. As cortes de contas estão divergindo, o que podemos fazer? É difícil ter segurança jurídica com decisões que não interpretam a Lei, mas criam nova regra.
Interessante que citemos o trecho do parecer que fundamentamos a matéria:
“A Constituição da República, no capítulo concernente à Administração Pública, trouxe para o ordenamento jurídico constitucional diversas diretrizes norteadoras da atividade pública, dentre elas a expressa menção aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, arrolados no caput do artigo 37.
Em consonância com os princípios constitucionais e a fim de propiciar à iniciativa privada a possibilidade de contratar com a Administração Pública, com ampla competitividade e em igualdade de condições, já que a Administração não supre internamente todas as suas demandas que se lhe apresentam, seja para adquirir bens de que não dispõe ou que não produz, seja para se valer de serviços que, por esporádicos ou especiais, não são prestados por seus próprios agentes, seja para qualquer outro fim que não possa atingir mediante manifestação unilateral de vontade, e, também, visando a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração nas suas contratações, o legislador constituinte previu no inciso XXI do art. 37 da CR/88 o instituto das licitações, in verbis:
“Art. 37 (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Não obstante a base constitucional consubstanciada no referido texto normativo, a mesma necessitava ser regulamentada por uma lei, propiciando a sua aplicabilidade. Segundo o art. 22, inciso XXVII, da CR/88, tal regulamentação ficou a cargo da União, a quem compete legislar privativamente sobre normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas Diretas, Autárquicas e Fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Determinada a competência privativa da União, no dia 21 de junho de 1993, foi publicada a Lei Federal n.º 8.666/93, regulamentando, então, o art. 37, inciso XXI da Constituição, que, muito além de estabelecer apenas normas gerais sobre licitações e contratos, minudenciou sobre todo o procedimento licitatório, desde a fase interna até a homologação pela autoridade competente.
Como todo ato da Administração Pública, os procedimentos licitatórios devem ser conduzidos em observância ao princípio da legalidade, que, diferentemente do âmbito privado em que é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, determina que na Administração só é permitido fazer o que a lei autoriza. HELY LOPES MEIRELLES bem definiu essa nuança do princípio da legalidade da seguinte forma: "A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público, significa ‘deve fazer assim".
Veja-se, então, o que prescreve o art. 3º, caput, e § 1º, inc. I, da Lei de Licitações:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (g.n.)
§ 1º. É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Dispondo sobre os princípios da licitação, a norma supracitada é aquela que traduz os valores de todo o procedimento licitatório e lhe dá fundamentação, devendo, portanto, a atividade do administrador ser pautada, em especial, pelos princípios da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa, da legalidade e do caráter competitivo do certame. Dentre esses, assegura-se ao princípio da isonomia proeminência sobre os demais, uma vez que é inconcebível num processo de licitação pública a existência de tratamento diferenciado entre os licitantes que se encontram em posição de igualdade, o que frustraria todo o processo competitivo. Na oportunidade, é de bom alvitre relembrar que a isonomia é norma consagrada também no caput do art. 5º da Constituição da República de 1988.
Em verdade, não há óbice legal algum a que a Sociedade Professor Heitor Carrilho participe de licitação, dado que um dos princípios norteadores da licitação, tanto previsto na Carta Magna, quanto na Lei específica (nº 8.666/93) é o da isonomia, e ainda pelo fato de que o artigo 9º da Lei 8.666/93 - que enumera taxativamente as hipóteses de impedimento à participação em licitação - não menciona a questão. De acordo com o princípio da igualdade não só devem ser tratados isonomicamente os licitantes, como deve ser dada a oportunidade de participar da licitação a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro comprometimento do contrato a ser celebrado.
No procedimento licitatório, a possibilidade de participação da universalidade dos interessados, que preencham os critérios expendidos na lei e o edital convocatório, presume-se, como regra, reconhecendo-se a impossibilidade de participação como exceção que deverá ser expressa. Exige-se, por conseguinte, a atestação de capacidades técnica, econômica, financeira e jurídica.
Assim algumas condições são exigidas, por força do princípio da legalidade, norteador da atividade administrativa. Dentre estas exigências, a regularidade da constituição da sociedade civil, é fator preponderante no caso em comento, adicionado à demonstração do objeto social da entidade associativa, que deve ser semelhante ao objeto perseguido pelo procedimento licitatório.
Pela análise dos documentos trazidos ao certame pela associação, verifica-se que a sociedade não possui débitos fiscais federais, estaduais, ou municipais. Possui ainda, como objeto social “a instalação de serviço de churrasco, oficina de panificação, mercadinho, oficina de pré-moldados de cimento e concreto, construção civil; edificações, execução e instalações hidráulicas dentre outros”. Logo, o objeto social liga-se ao fim colimado pelo certame, que é a pavimentação de ruas do município licitante.
Sobremais, a associação possui registro no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Norte, estando quite com aquela entidade, tendo ainda como responsável técnico o Engenheiro Civil Francisco Clóvis Bezerra, igualmente adimplente com o CREA.
Neste turno, o que não poderá haver no presente caso é contratação temerária com empresas irregulares, imperitas, sonegadoras ou que não apresentem solidez econômica. Tal falta de cautela comprometeria, por certo, a adequação e a continuidade dos serviços públicos, além da incolumidade da gestão administrativa. Entretanto, o estabelecimento de critérios e condições reduz-se a assegurar a idoneidade, regularidade e capacidade técnico-operacional da contratada, sendo abominada qualquer outra forma de discriminação.
No que tange à fase de habilitação, a Lei n.º 8.666/93, exige, exclusivamente, dos interessados, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Importa ressaltar que quanto à documentação relativa à habilitação jurídica, o art. 28, inc. IV, da Lei de Licitações preceitua que no caso de sociedade civis, será necessário a apresentação do ato constitutivo, acompanhada da prova da diretoria em exercício. Verifica-se, portanto, que a Lei de Licitações autoriza expressamente o ingresso de sociedades civis nos certames licitatórios, e, nestes termos deve ser recebida a documentação jurídica das associações, bem como os balanços patrimoniais – que não precisam ser registrados na Junta Comercial do Estado – e demais documentos previstos na lei própria que regulamente a contabilidade destas entidades.
Registro ainda que esta decisão é a primeira, cabendo ainda recurso, o qual será manejado após a intimação.
As pessoas elencadas são servidores públicos exemplares e buscaram apenas garantir a participação de uma entidade que tinha todo o direito de disputar e lançou proposta mais barata.
Ficaria imensamente agradecido se estas informações pudessem ser divulgadas.
Pablo Pinto.
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 12ª Edição. São Paulo: Malheiros, 1999.
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